Zweitgutachter nach § 109 SGG

Im sozialgerichtlichen Klageverfahren legt das Gericht im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht § 106 Sozialgerichtsgesetz (SGG) fest, welcher medizinische Sachverständige mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt werden. Nach § 109 SGG haben Versicherte jedoch die Möglichkeit, einen Arzt ihrer Wahl als Sachverständigen benennen zu lassen. Dieses Gutachten wird häufig als Zweitgutachten oder Gutachten nach § 109 SGG bezeichnet.
Diese Möglichkeit ist insbesondere dann relevant, wenn ein bereits vorliegendes Gerichtsgutachten nach § 106 die gesundheitlichen Einschränkungen nicht ausreichend würdigt oder zu einer für die klagende Person ungünstigen Einschätzung kommt.
Bei ME/CFS kann dies beispielsweise der Fall sein, wenn ein Gutachter die Post-Exertional Malaise (PEM) oder die erheblichen Einschränkungen der körperlichen und kognitiven Belastbarkeit nicht angemessen berücksichtigt.

Der Kläger kann den gewünschten Arzt selbst auswählen und beim Gericht dessen gutachtliche Anhörung nach § 109 SGG beantragen. Hierzu muss ein konkreter Arzt mit Namen und Anschrift benannt werden. Der Arzt sollte vorab gefragt werden, ob er bereit ist, das Gutachten zu erstellen und Erfahrung mit der Erstellung von Gutachten hat. Ein Gutachten unterscheidet sich deutlich von einer ärztlichen Stellungnahme und viele Ärzte haben noch nie ein Gutachten geschrieben.
Die eigentliche Beauftragung erfolgt durch das Gericht. Es handelt sich somit nicht um ein privat beauftragtes Gutachten, sondern um ein gerichtliches Sachverständigengutachten. Das Gericht legt die Beweisfragen fest und übersendet dem Sachverständigen die erforderlichen Unterlagen.
Der benannte Arzt darf nicht bereits an der bisherigen Behandlung beteiligt gewesen sein, da er ansonsten befangen ist. Bei ME/CFS ist es sinnvoll, einen Arzt auszuwählen, der über ausreichende Kenntnisse des Krankheitsbildes und möglichst auch über Erfahrung mit sozialmedizinischen Begutachtungen verfügt.
Das Gericht muss einem ordnungsgemäßen Antrag nach § 109 SGG grundsätzlich entsprechen. Nach § 109 Abs. 2 SGG kann das Gericht den Antrag jedoch ablehnen, wenn dieser das Verfahren verzögern würde und nach Überzeugung des Gerichts aus Verschleppungsabsicht oder aufgrund grober Nachlässigkeit nicht früher gestellt wurde.

Anders als bei einem vom Gericht von Amts wegen eingeholten Gutachten muss der Kläger bei einem Gutachten nach § 109 SGG grundsätzlich die Kosten für den Gutachter tragen.
Die Kosten liegen häufig bei etwa 2.000 bis 5.000 €, können abhängig vom Umfang des Gutachtens, dem erforderlichen Zeitaufwand und zusätzlichen Untersuchungen aber auch höher ausfallen.

Die tatsächlichen Kosten werden nach den gesetzlichen Regelungen des JVEG zur Vergütung gerichtlicher Sachverständiger bestimmt.
Eine gute Rechtsschutzversicherung übernimmt die Kosten häufig. Dies sollte vor der Antragstellung geklärt werden.

Unter bestimmten Voraussetzungen können die Kosten des Gutachtens nachträglich ganz oder teilweise von der Staatskasse übernommen werden. Darüber entscheidet das Gericht nach § 109 Abs. 1 SGG.
Entscheidend ist insbesondere, ob das Gutachten wesentlich zur gerichtlichen Sachaufklärung beigetragen hat. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn durch das Gutachten bislang unberücksichtigte gesundheitliche Einschränkungen festgestellt werden oder sich daraus neue, für die Entscheidung erhebliche medizinische Erkenntnisse ergeben.
Ein Erfolg im Rechtsstreit kann für eine Kostenübernahme sprechen. Ein gewonnener Prozess führt jedoch nicht automatisch zur Erstattung der Gutachtenkosten. Umgekehrt ist eine Kostenübernahme auch dann möglich, wenn die Klage keinen Erfolg hat, das Gutachten aber wesentlich zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen hat.
Die Übernahme der Kosten durch die Staatskasse kann beim Gericht beantragt werden. Sie ist von der allgemeinen Kostenentscheidung des Rechtsstreits zu unterscheiden.

Viele Rechtsanwälte empfehlen den Einsatz des Gutachters.
Umstritten ist insbesondere, ob das Antragsrecht in jeder Tatsacheninstanz (erste Instanz und Berufungsinstanz) erneut ausgeübt werden kann oder grundsätzlich für den gesamten Rechtsstreit nur einmal besteht.
Einige Gerichte gehen davon aus, dass das Antragsrecht grundsätzlich nur einmal für das gesamte Verfahren zur Verfügung steht, also einschließlich einer möglichen Berufung vor dem Landessozialgericht.
Andere Entscheidungen lassen erkennen, dass ein erneuter Antrag in der Berufungsinstanz möglich sein kann. Das Bundessozialgericht hat bereits 1958 festgestellt, dass ein in erster Instanz eingeholtes Gutachten nach § 109 SGG einen erneuten Antrag in der Berufungsinstanz nicht grundsätzlich ausschließt. Allerdings müssen besondere Umstände vorliegen, die ein weiteres Gutachten rechtfertigen.
Solche Umstände können beispielsweise neue medizinische Erkenntnisse, eine erhebliche Veränderung des Gesundheitszustands oder neue Beweisfragen sein, die im ersten Gutachten noch nicht behandelt wurden.
Da ein erneuter Antrag abgelehnt werden kann, sollte bereits vor der ersten Antragstellung berücksichtigt werden, ob das Gutachten in der ersten Instanz oder gegebenenfalls erst in der Berufungsinstanz eingeholt werden soll.

Das Recht auf ein Gutachten nach § 109 SGG besteht grundsätzlich nur einmal für dieselbe medizinische Beweisfrage innerhalb eines Rechtsstreits durch alle Instanzen.

Eine Rechtsanwältin empfiehlt den Antrag nach § 109 SGG möglichst erst in der Berufungsinstanz zu stellen. Ziel der ersten Instanz sollte es sein, das Sozialgericht anhand der von diesem eingeholten Gutachten zu überzeugen. Falls die Klage erfolglos bleibt, könne zunächst auch das Berufungsgericht ohne ein selbst ausgewähltes Gutachten von der eigenen Position überzeugt werden. Erst wenn dies ebenfalls nicht gelingt, sollte das Antragsrecht nach § 109 SGG als letzte Möglichkeit genutzt werden.
Hintergrund dieser Empfehlung ist die Annahme, dass das Antragsrecht im gesamten Rechtsstreit nur einmal ausgeübt werden kann. Durch das Zurückhalten des Antrags sollen möglichst viele prozessuale Möglichkeiten offengehalten werden.
Ob dieses Vorgehen im Einzelfall sinnvoll ist, hängt jedoch entscheidend vom bisherigen Verlauf des Verfahrens und der medizinischen Beweislage ab. Ein Gutachten nach § 109 SGG kann auch in der ersten Instanz entscheidend zur Sachaufklärung beitragen und eine Berufung möglicherweise überflüssig machen und somit die Klagedauer deutlich verkürzen. Zudem besteht keine Garantie, dass ein erst in der Berufungsinstanz gestellter Antrag noch berücksichtigt wird, insbesondere wenn er das Verfahren verzögert und nach Auffassung des Gerichts früher hätte gestellt werden können.